Consumidor preterido – O “contribuinte de fato” não detém legitimidade ativa para pleitear a restituição de valores pagos a titulo de tributo indireto recolhido pelo “contribuinte de direito”, por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. A decisão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) num recurso em que se discute a legitimidade ativa de pessoa jurídica dedicada à atividade hoteleira em pleitear a repetição de valores indevidamente recolhidos ao Fisco à título de ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.
“Contribuinte de direito” é o sujeito passivo que tem relação pessoal e direta com fato gerador, nos termos do artigo 121, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional. Na cadeia tributária, é quem recolhe o tributo ao Fisco. O “contribuinte de fato”, por sua vez, é quem suporta o ônus econômico do tributo, ou seja, a quem a carga do tributo indireto é repassada, normalmente o consumidor final. Tributos indiretos são aqueles que comportam transferência do encargo financeiro.
A jurisprudência do STJ admitia a legitimidade ativa do consumidor para a discussão relativa ao ICMS sobre energia elétrica, especificamente quanto à demanda contratada. No julgamento do Recurso Especial 903.394, no entanto, sob o regime dos repetitivos, a Primeira Seção modificou o entendimento. Ao analisar o pedido de uma distribuidora de bebida relativo ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), afastou a legitimidade ativa, ao argumento de que somente o “contribuinte de direito” tem essa prerrogativa.
O ministro Castro Meira, no julgamento do Resp 983.814, explica que a caracterização do chamado “contribuinte de fato” tem função didática e apenas explica a sistemática da tributação indireta, não se prestando a conceder legitimidade para que o “contribuinte de fato” ingresse em juizo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não faça parte. Assim, decidiu que, arcando com o ônus financeiro do tributo na condição de consumidores, as autoras da ação não tinham legitimidade para repetir o indébito, pois não se encontravam na condição de contribuintes nem de responsáveis tributários .
De acordo com a Primeira Turma, em se tratando de tributos indiretos – aqueles que comportam transferência do encargo financeiro – a norma impõe que a restituição somente se faça ao contribuinte que houver arcado com o referido encargo ou que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido. “O ICMS e o IPI são exemplos de tributos indiretos, razão pela qual sua restituição ao ‘contribuinte de direito’ reclama a comprovação da ausência de repasse do ônus financeiro ao ‘contribuinte de fato’”, ressaltou o ministro relator, à época. Informações da assessoria de imprensa do STJ.
